بحث عن المرفق العام عناصره و قوانينه

بحث عن المرفق العام  عناصره و قوانينه

المطلب الأول: تـقديـم المـؤسسـة

الفرع الأول: تعاريف المؤسسة العامة :

من الصعب تحديد تعريف جامع ومانع للمؤسسة ويمكن أن نرجع ذلك إلى العديد من الأسباب وهي:

-التطور الذي شهدته المؤسسة الاقتصادية في طرق تنظيمها وأشكالها القانونية

-تعدد نشاط المؤسسة الاقتصادية فهناك مؤسسات خدمية وأخرى إنتاجية ومنها من جمعت بين هذين النوعين كالشركات المتعددة الجنسيات .

-التمايز بين الاتجاهات الاقتصادية (الرأسمالية والاشتراكية )حيث نجد truchy يعرف المؤسسة على أنها هي الوحدة التي تجمع وتنسق فيها العناصر البشرية والمادية للنشاط الاقتصادي .

في حين نجد Karl MARX يعرفها على أنها عدد كبير من العمال يعملون في نفس الوقت تحت إدارة نفس رأس مال في نفس المكان من أجل إنتاج نفس السلع .

من خلال هذين التعريفين يمكن أن نستخرج مجموعة من النقائض التي يمكن أن يأخذ عليها كل تعريف وهي :

إن اقتصار التعريفين على أن المؤسسة هي وحدة إنتاجية فيه كثير من المحدودية لأنه يمكن أن تكون المؤسسة مكونة من مجموعة من الوحدات .

لا يمكن أن يكون وجود الوحدات في مكان واحد وبالتالي فإن العمال يمكنهم أن يتوزعوا على مجموع وحدات في أماكن مختلفة إن هذه التعاريف وما نتج عنها من قصور في تعريف المؤسسة لا يمكن إرجاعها إلا إلى الزمن الذي جاء فيه هؤلاء المفكرين .

تعاريف أخرى :

يعرف" Tiransci purousc "المؤسسة أنها منظمة تجمع أشخاصا ذوي كفاءات متنوعة تستعمل رؤوس أموال وقدرات من أجل إنتاج سلعة ما والتي يمكن أن تباع بسعر أعلى مما تكلفه بالرغم من التقدم الحاصل في هذا التعريف وخاصة ما يتعلق منه بتحديد هدف المؤسسة وهو الحصول على دخل من وراء ذلك أنه يبقى ناقصا ولم يلم بجوانب من المؤسسة ومنها خاصة .

الفرع الثاني :خصـائص المـؤسسـة العامة :

1 : المؤسسة ذات شكل اقتصادي :

لأن ضمنها يتم جمع عناصر الإنتاج (العمل مع وسائل الإنتاج) بغية الحصول على سلع (أو خدمات) تخصص لاستهلاك المواطنين ولمصلحتهم وينبغي أن يتم استخدام عناصر الإنتاج بشكل عقلاني وأن يوظف الناتج الفائض على نحو ملائم داخل المجتمع .

2: المؤسسة ذات شكل تقني :

ونعني بذلك أنه يتم أثناء عملية الإنتاج بداخلها استخدام تكنولوجيات وتقنيات تتطور باستمرار لتتماشى مع منجزات الثورة العلمية المعاصرة وهي مسألة حيوية بالنسبة للمؤسسة إذا أرادت لإنتاجها أن يكون بالسرية مع العالمية ولإنتاجياتها (تخصيص) أن تكون بالمستوى الاقتصادي المطلوب ويدخل في هذا النطاق أشكال تبسيط العمليات الإنتاجية وتخصيص العمال بأجزاء من العمل تشكل دورة إنتاجية يتعدد العمال مع الزمن إتقانها .

3 : المؤسسة ذات شكل قانوني :أي أن المؤسسة لها صفة اعتبارية مستقلة وتحمل اسما مستقلا ولها ميزانيتها المستقلة ونظامها الخاص بها ولها حسابها المصرفي ولها خصلتها الخاصة بها أيضا على الرغم من أن المؤسسة تعمل ضمن خطة الدولة العامة وملكيتها تعود للدولة وهذا الكيان القانوني ضروري وهام لتحديد حقوق وواجبات المؤسسة ضمن قطاع الدولة ولمعرفة النجاحات والخسائر والمحاسبة عليها

4: المؤسسة ذات شكل اجتماعي:

وقد اكتسبت المؤسسة هذه الصفة الاجتماعية للأسباب المختلفة إما بسبب أن من يعمل فيها ليس فردا واحدا وإنما مجموعة كبيرة من الأفراد أو لكون إنتاجها مرتبط بمؤسسات أخرى عديدة أو لأن سلعها معدة بمجموعة كبيرة من المواطنين .

الفرع الثالث : أهداف المؤسسة

1: الأهداف الاقتصادية :

-تحقيق الربح : لا يمكن أن تنشأ مؤسسة بدون تحقيق ولو الحد الأدنى من الربح التي يعطيها إمكانية رفع رأسمالها أمام المؤسسات الأخرى في نفس الفرع أو القطاع الاقتصادي للحفاظ على مستوى معين من نشاطها واستعمال الربح المحقق لتسديد الديون أو مؤونات لتغطيت خسائرها أو أعباء مفاجئة لذا فيعتبر الربح من بين المعايير الأساسية لصحة المؤسسة الاقتصادية

-تحقيق متطلبات المجتمع : إن تحقيق المؤسسة لنتائجها تمر عبر عملية تصريف أو بيع إنتاجها وتغطية تكاليفها، وعند القيام بعملية البيع وهي تغطي الطلبات المجتمع الموجودة بها على جميع المستويات فيمكن القول أن المؤسسة الاقتصادية تحقق هدفين في نفس الوقت تغطية طلب المجتمع وتحقيق الربح حيث يعتبر في الأول وسيلة استمرار نشاطها وتوسيعها من أجل تلبية حاجات متجددة .

2: الأهداف الاجتماعية:

-الأجور: إن الأجر الذي يتقاضاه العامل مقابل أداءه يعتبر حقا مضمونا قانونا وشرعا إلا أن هذه الأجور تتراوح بين الانخفاض والارتفاع حسب طبيعة المؤسسات وغالبا ما تحدد القوانين من طرف الدولة تضمن للعمال مستوى من الأجر يسمح له بتلبية حاجاته والحفاظ على بقائه وهذا ما يسمى " بالأجر الأدنى المضمون"

-تحسين مستوى معيشة العمال: إن التطور الثقافي والتكنولوجي السريع يجعل العمال أكثر حاجة إلى تلبية رغباتهم المتزايدة باستمرار هذا ما يدعوا إلى تحسين وعقلنة الاستهلاك وتوفير إمكانيات مالية ومادية أكثر فأكثر للعمال من جهة وللمؤسسة من جهة أخرى .

-التأثير على العادات الاستهلاكية: تقوم مؤسسات بتقديم منتوجات جديدة واستعمال الإشهار والدعاية للتأثير على أذواق المستهلكين سواء المنتوجات قديمة أو منتوجات غير موجودة في السابق وهذا ما يجعل المجتمع يكسب عادات استهلاكية غير صالحة أحيانا إلا أنه غالبا ما تكون في صالح المؤسسة مثلا " التبغ "

-تجهيز العمال وتأمينهم : تعمل المؤسسات على توفير بعض التأمينات مثل التأمين الصحي والتأمين ضد حوادث العمل وتوفير مساكن وتعاونيات استهلاكية ومطامح لتوجيه جهودهم " العمال" نحو هدف المؤسسة .

3: الأهداف الثقافية والرياضية:

-توفير وسائل الترفيه: وذلك بتوفيرها كالكتب والقيام بالرحلات والأنشطة إلى غير ذلك من النشاطات لصالح العمال وأبنائهم وهو ما يؤثر على الجانب الفكري للعمال

-تكوين العمال: إن التطور السريع الذي شهده وسائل الإنتاج وزيادة تعقيدها يستدعي المؤسسة تدريب عمالها الجدد للتعود والتمكن من استيعاب هذه التكنولوجية بالإضافة إلى استمرار تكوين العمال القدامى الذين يجدون أنفسهم أمام الآلات لا يستطيعون تشغيلها، وكذا تكوينهم على أساليب الإنتاج والتوزيع الحديثة وهو ما ينعكس على الاستعمال العقلاني للموارد داخل المؤسسة وينسجم مع السياسة الاقتصادية والاجتماعية للبلد.

وهناك الكثير من المؤسسات التي تهتم بالجانب الرياضي لتخصيص وقت معين ومحدد لهذا النشاط مثل ما نجد في المؤسسات اليابانية وهذا له دور تحفيز وتجديد النشاط لدى العمال حتى يخرج من الروتين والملل الذي يسببه أحيانا المال .

4 : أهداف التكنولوجية :

-البحث والتنمية : هناك مؤسسة كثيرة تخصص نسبة هامة من الأرباح لتطوير وسائل وطرق الإنتاج بطريقة علمية نظرا للمنافسة السائدة بين المؤسسات بغرض رفع المردودية

تابع : عدم التميز بين مالكي وسائل الإنتاج وصاحب المؤسسة فالذي يفهم من التعريف أن مالكي المؤسسة هم ذاتهم من يقدم عوامل الإنتاج/بعمل هذا التعريف على جانب القانوني للمؤسسة/ ويمكن نعتبر هذا التعريف كتعريف عام:

المؤسسة هي كل تنظيم مستقل حاليا في إطار قانوني واجتماعي معين هدفه دمج عوامل الإنتاج من أجل الإنتاج أو تبادل سلع أو خدمات مع أعوان اقتصاديين آخرين بغرض تحقيق نتيجة ملائمة وهذا ضمن شروط اقتصادية يختلف باختلاف الحيز الزماني الذي يوجد فيه وتبعا لحجم ونوع نشاطه.

وهذا التعريف في رأينا يشمل مختلف المؤسسات كما أنه يبرز استقلالية المؤسسة ماليا أي لها شخصية اعتبارية مستقلة وفي نفس الوقت بترك المجال لتفرع للمؤسسة الواحدة أو لتعدد وحداتها التي غالبا ما تطرح بشكل الاستقلالية .

ملاحظـة :

كما يجب أن نفرق بين المؤسسة والمنشأة فالمؤسسة يمكن أن تتكون من منشأة واحدة أو عدة منشآت عكس المنشأة فإن المؤسسة تتمتع بشخصية القانون التي نلزمها من التسجيل في السجل التجاري وتسديد الضرائب والرسوم ومراقبة حساباتهم بواسطة السجلات .

المنشأة يمكنها أن تتميز جغرافيا عن الشركة الأم وتصبح أحيانا عبارة عن وكالات بين المؤسسة الأم تتميز بمقر وحيد تترتب عليه تبعات قانونية دون النظر إلى مصالحها ومنشأتها.

المطلب الثاني : أنواع المؤسسة العامة :

الفرع الأول : المؤسسة العامة الاقتصادية :

المؤسسات العمومية الاقتصادية هي شركات مساهمة أو شركات محدودة المسؤولية تملك الدولة أو الجماعات المحلية فيها غير مباشرة جميع الأسهم أو الحصص .

وتنشأ عن طريق :

قرار من الحكومة عندما يتعلق الأمر بتطوير أنشطة أولوية أو فروع جديدة ذات أهمية إستراتيجية .

قرار كل جهاز لا سيما الأجهزة التابعة لصناديق المساهمة .

قرارات مشتركة صادرة عن مؤسسات عمومية اقتصادية أخرى تتخذها الأجهزة المؤهلة لهذا الغرض طبقا لقوانينها الأساسية الخاصة بها .

عن طريق معاهدة دولية مقرة شرعا على إنشاء مؤسسة عمومية اقتصادية من القانون العام

كما أن الدستور الجزائري أجاز للبرلمان بإنشاء مؤسسات و هذا في إطار الميادين التي يخصصها له لكنه لم يحدد نوعها .

أجهزتها : تتكون من :

الجمعية العامة :

يعين أعضاء الجمعيات العامة العادية و الاستثنائية للمؤسسات العامة الاقتصادية و الذين هم صناديق المساهمة إذا كانت الدولة هي المساهم الوحيد .

أما المؤسسات التي يساهم في رأس مالها أشخاص معنوية غير الدولة فيتم تمثيل أصحاب الأسهم العموميين في الجمعية العامة العادية أو الاستثنائية وفقا للقانون التجاري .

ب- مجلس الإدارة :

يتكون من سبعة أعضاء كحد أدنى و اثني عشر عضوا كحد أقصى , من بينهم ممثلان بقوة القانون ( منتخبين من طرف العمال ) .

خمسة ممثلين كحد أدنى و عشرة كحد أقصى تعينهم أو تجدد وظائفهم الجمعية العامة .

مجلس المراقبة :

يتكون من ثلاثة أعضاء ممثلين أو تجددهم في وظائفهم الجمعية العامة العادية و عضوا بقوة القانون يمثل العمال المنتخبين و عضو بقوة القانون تعينه الدولة .

المدير العام :

و هذا ما نصت عليه المادة : 31 من باب الثاني القسم الثالث من القانون 88/01

بناء على قاعدة وحدة الإدارة يشرف بصفة شخصية و حسب الحالة على المديرية مدير عام أو مسير .

منازعاتها : لقد جاء القانون : 88/01 بأحكام خاصة لتحديد طبيعة المنازعات و هذا عندما تكون المؤسسات العمومية الاقتصادية مؤهلة قانونا لتسير مباني عامة أو جزء من الأملاك العامة الاصطناعية تكون المنازعة المتعلقة بملحقات الأملاك العامة من طبيعة إدارية .

و عندما تكون المؤسسة العمومية الاقتصادية مؤهلة قانونا لممارسة صلاحيات السلطة العامة تخضع المنازعة بهذا المجال للقواعد المطبقة على الإدارة .

إن المؤسسات العمومية الاقتصادية غير معنية بأحكام المادة : 07 من القانون الإجراءات المدنية يعني ذلك أن النزاعات الناجمة عن نشاطها يعود الفصل فيها للقضاء العادي

لكن المادتين : 55و 56 ادخل قواعد غير عادية و سعت من مجال اختصاص الجهات القضائية الإدارية و هذا يدفع للتساؤل عن تحديد اختصاص في الجهات القضائية إذا كان المعيار العضوي المنصوص عليه في المادة : 07 من ق.ا.م. استبعد هذا النوع من المؤسسات العمومية من دائرة اختصاص القضاء الإداري فان أساس اختصاص هذه الأخيرة مستمدة من نظرية الوكالة انطلاقا من المادة : 56 التي تقرأ فيها عبارات : باسم الدولة . التي تعني وجود موكل و هو الدولة كلف و كيل و هي : المؤسسة الاقتصادية : بالقيام بعمل حسابها .

و بالتالي فان القواعد المنصوص عليها من المادتين المذكورتين لا تستعين بمعيار مادي بل ترتكز على : نظرية الوكالة

الفرع الثاني : المؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري :

ولدت المؤسسة العامة الصناعية و التجارية عن المؤسسة العامة الإدارية فحين لم تكن الدولة الليبرالية إلا : دولة – دركية .كانت تكتفي بالقيام بالوظائف الإدارية و بحفظ النظام و لا تتدخل في الحياة الاقتصادية المحفوظة للمبادرة الخاصة و كان إحداث المؤسسات العامة الإدارية كافيا للقيام بأعباء مهمات الدولة الليبرالية التقليدية هذه .

ولكن منع التطور الاقتصادي و الاجتماعي و خاصة بعد الأزمة الاقتصادية لعام : 1929 و الحرب العالمية الثانية دفعت الدولة الليبرالية للتدخل لممارسة نشاطات ذات الطابع الصناعي و التجاري و بدا أن صبغة المؤسسة العامة الإدارية لم تعد تتماشى و هذه المهمة الجديدة أي مهمة النشاط ضمن اقتصاد السوق و لهذا لجيء لصيغة المؤسسة العامة الصناعية و التجارية التي تعتبر ولادتها بداية ما يسمى عادة : بأزمة . مفهوم المؤسسة العامة و تمارس المؤسسة العامة الصناعية و التجارية نشاطات ذات طبيعة خاصة تشبه المؤسسة العامة الإدارية من بعض الوجوه و تختلف عنها من وجوه أخرى إنشاؤها : جاء في المادة : 44 من القانون 88/01 كما يلي : عندما تتمكن هيئة عمومية من تمويل أعبائها الاستغلالية جزئيا أو كليا عن طريق عائد بيع إنتاج تجاري ينجز طبقا لتعريفه معدة مسبقا و لدفتر الشروط العامة الذي يحدد الأعباء و التعقيدات التي تعود على عاتق الهيئة و الحقوق و الصلاحيات المرتبطة بها و كذا عند الاقتضاء حقوق وواجبات المستعملين , فإنها تأخذ تسمية : هيئة عمومية ذات طابع صناعي و تجاري .

كما انه بإمكان المجالس الشعبية الولائية أو البلدية إنشاء هيئات عمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري .

إدارتها :

تخضع الهيئة العمومية ذات الطابع الصناعي و التجاري للقواعد المطبقة على الإدارة من علاقتها من الدولة و تعد تاجرة في علاقتها مع الغير و تخضع لقواعد القانون التجاري و يحدد عقد الإنشاء قواعد تنظيمها و سيرها و الطابع الصناعي و التجاري .

منازعاتها :

فهي تخضع للقضاء العادي في منازعاتها مع الغير .

الفرع الثالث : المؤسسات العمومية الإدارية :

حسب ما نصت عليه المادة : 43 من القانون : 88/01 هي المؤسسات تخضع للقانون العام كما تخضع القواعد المطبقة على الإدارة و لمبدأ التخصص .

و نشاطها غير تجاري و غير مربح و العاملون فيها هم من الموظفين أو الوكلاء العامين و عقودها إدارية و المنتفعون منها يكونوا في وضع شرعي و تنظيمي . أما بالنسبة لميزانية المؤسسة العامة الإدارية هي جزء من الميزانية العامة للدولة و تخضع للدولة و تخضع لقواعد الميزانية و المحاسبة العامة .

و بالنسبة للمنازعات العامة للدولة فهي تخضع للقاضي الذي ينظر القضايا الإدارية و تخضع في عقودها لقانون الصفقات العمومية و من أمثلة ذلك المؤسسة الوطنية للإذاعة و المستشفيات .

المطلب الثالث : المؤسسة العامة في الجزائر :

الفرع الأول : مراحل تطورها :

لقد أدت عدة عوامل إلى إعطائها مضمونها و هذه العوامل هي :

1/الثورة الصناعية : نتيجة إدخال الآلة للإنتاج مما أدت إلى تطور المجتمع بشكل فائق و حاجة هذا الأخير إلى تلبية رغباته و إشباعها .الحرب العالمية الثانية : إن دخول العالم في حرب عالمية أدى إلى تطور اقتصادي و اجتماعي فضيع و خلق البؤس و الشقاء في حياة المجتمعات و دفع بالأنظمة و الحكومات إلى إيجاد الطرق و السبل لإعادة الأعمار و التخفيف من المعاناة .

ظهور الاشتراكية :

إن ظهور الإيديولوجيات دفع الدول إلى تبني فكر معين و نظام معين خاص بها و من بين هذه الأنظمة النظام الاشتراكي و فيه تملك الدولة المشروعات الاقتصادية و هو يقوم على أساس إدارة المشروعات هذا الأسلوب هو المؤسسة العامة .

ز من خلال ذلك نلاحظ أن تجربة المؤسسة العامة ارتبطت ارتباطات وثيقة بالتطور الاقتصادي و السياسي للدولة و عليه يمكن القول أن الهيكل الاقتصادي للدولة تطور عبر مراحل مختلفة فقبل الاستقلال كانت الفلاح هي الغالبة و هذا وفقا لنهج الذي انتهجته الإدارة الاستعمارية من خلال الاستغلال للثروات ة تحويلها إلى المؤسسات الفرنسية بفرنسا لدعم اقتصادها .

و مثال على ذلك قطاع البترول و إنشاء مؤسسة عامة مكلفة بالاستثمارات الضخمة : السكك الحديدية . و بعد الاستقلال لم يتعد عدد المؤسسات في الجزائر : 20 مؤسسة شكل آخر و هو نظام التسيير الذاتي و عرفت عملية تأميم المؤسسات العامة الاقتصادية .

الفرع الثاني : كيفية الحل و الإلغاء :

الحالات التي أوردتها المشرع من خلال القانون : 88/01 هي :

الحل :

و يعني إنهاء الشخصية المعنوية و هذا من خلال ما يلي :

- تحل المؤسسة العمومية الاقتصادية بحكم القانون في حالة عمر الشركة بلغ : 99 سنة .

-عندما تندمج مؤسسة عمومية اقتصادية مع مؤسسة اقتصادية أخرى .

-عندما تكون المؤسسة الاقتصادية محل للهيكلة الكلية حيث تلغى الشخصية المعنوية للمؤسسة القديمة و تحدث مؤسسة عمومية جديدة .

الإدماج الكلي :

( المادة : 35 ) معناه دمج مؤسستين مع بعضهما لإحداث مؤسسة جديدة أو دمج واحدة في الأخرى مع احتفاظ احدهما بالشخصية المعنوية و لا يتغير الوضع القانوني للمؤسسة الجديدة و في هذه الحالة تنقل الحقوق و الواجبات بالنسبة للمؤسسة التي جردت من شخصيتها المعنوية .

الإدماج الجزئي :

و هي دمج منها , و هذا لا يعني إلغاء الشخصية المعنوية لها و هي ملزمة بإخطار ذوي الحقوق لكي يراجعوا المؤسسة الجديدة .

الإفلاس :

وسيلة قانونية استثنائية لحل المؤسسة العمومية الاقتصادية و يكون هذا بحكم قضائي يقرره القاضي و لا يتم بعد ثبوت الإعسار المالي و هذا من خلال انعدام السيولة المالية .

عقد الامتياز : امتياز المرفق العام:

هي عقود يعتمد فيه احد الاطراف او الشركات بالقيام و على نفقته و تحت مسؤوليته المالية و يتكلف من الدولة او احدى وحداتها الادارية و طبقا لشروط التي توضع له بآداء خدمته.

و ينحصر مضمون الامتياز ضمن المادتين 119 ق ولاية 132 ق بلدية و ذلك بشروط اما تنظيمية تضعها بصفة انفرادية الادارة و شروط تعاقدية : تكون اتفاق بين الادارة و الملتزم و هذا العقد ليس له مدة محددة فهي (المدة) ترجع الى الاتفاق بين الافراد و عموما المدة لا تقل عن 30 سنة .

و ينتهي العقد : اما بانتهاء المدة و اما بقوة قاهرة او تنهيه الادارة كعقوبة للملتزم او يطلب الفسخ من الادارة او الملتزم .

طبعا هذا العقد كاي عقد له اجراءات خاصة به و هذا العقد اجراءاته موجودة في المادتين 138 ق ب و130 ق و و من الاثار التي تترتب عن هذا العقد أي عقد الامتياز هناك آثار خاصة بالادارة وهي : انها تقوم بالمراقبة و ايضا تقوم بتعديل النصوص الاتاحية و لها ان تستورد المرفق قبل نهاية المدة

الاثار الخاصة بالملتزم :

- قبض المقابل المتفق عليه من المنتفعين

- الحصول على المزايا المالية المتفق عليها من الزيادة

- التوازن المالي للمشروع أي تحقيق الربح ....

الاثار الخاصة بالمنتفعين : - الحق في الطعن في احكام الادارة - الحق في اجبار الملتزم بتنفيذ ما التزم به

ما سبق كله محاولة للالمام ببعض الجوانب القانونية للعقد الامتياز لنتعرف عليه اكثر ومما عرفنا نستنتج بعض العيوب التي اسميناها (عوائق ) وذلك لانها كانت عائق لعقد الامتياز ليرتقي الى درجة معيار لحل اشكالية العقد الاداري وهي كالتالي :

ان الادارة تنفرد بوضع الشروط التنظيمية أي ان ظرفا واحدا في العقد يضع شروط

بما ان الادارة هي التي هذه الشروط ( التنظيمية ) ولوحدها فلها الحق ان تعدل متى شاءت وهذا ايضا عيب لان العقد سمي عقدا لان فيه اكثر من ظرف فكيف يعدل عقد من طرف واحد

وايضا بمفهوم المخالفة لـ «الادارة يمكن ان تعدل النصوص التنظيمية دون الرجوع الى الملتزم» نستنتج ان لا يمكن للادارة ان تعدل النصوص التعاقدية بالرجوع الى الملتزم هذا من جهة و من جهة اخرى مدة العقد هل من الشروط التعاقدية معناه انها لا يمكن ان تتغير مدة العقد الا باتفاق الملتزم و الادارة لان العقد شريعة المتعاقدين فكيف للادارة ان تستردد المرفق قبل المدة المحددة

و قلنا سابق ان عقد الامتياز مضمونه محصور في المادتين 119 ق و و 132 ق ب و هذا ايضا يعتبر عيبا لأنه لا يمكن لشيئ محصور ان يعرف شيئا لا حدود له

بنود عقد الامتياز هي بنود معقدة نظرا للاجراءات التي تخضع لها اما بنود عقد الاداري فهي قد تكون معقدة و قد تكون بسيطة

بما ان اطراف عقد الامتياز هم ثلاثة (الملتزم ، الادارة ، المنتفعين) فقد يحصل اختلاف او نزاع بين طرفين فلو وقع النزاع بين الملتزم و الادارة او المنتفعين و الادراة فهنا يحكمهم القانون الاداري اما اذا وقع النزاع بين الملتزم و المنتفعين فيحكمهم القضاء العادي ولكن العقد الاداري اذا وقع نزاع بين اطرافه فالقضاء الاداري هو الذي يحكمهم دائما...الخ

معايير تحديد العقد الادراي

المعايير الكلاسيكية لتعريف العقد الادراي هناك معياران أساسيان وهما البند غير المألوف والمرفق العام وقد يكون المعياران معا وهذا من خلال

1/ البند غير المألوف : يكون العقد إداريا إذا تضمن بندا غير مألوف لأن ظهور هذا البند حسب رأي الاجتهاد يعد تعبيرا عن المظهر الاكيد للسلطة وانطلاقا من هذا المعيار يكون العقد الذي تبرمه الادارة ذو طبيعة إدارية إذا كانت شروطه غير مألوفة حيث يجب أن يكون الادارة في مركز القوة وتتمتع بإمتياز السلطة العامة وكمثال علي الشرط غير المألوف كأن تلجأ الادارة الي تعديل العقد أو إضافة بند أو فسخه بدون أخذ رأي المتعاقد ودون اللجوء الي القضاء وهذا ما يعد مخالفا للقانون المدني (العقد شريعة المتعاقدين) وهذا البند غير المألوف عادة ما يكون في خدمة الادارة بالرغم من أنها غير مشروعة في عقود القانون الخاص .

وفي قرار مجلس الدولة الفرنسي 20/11/1950 البند غير المألوف هو الذي لا يستعمل في العلاقات التعاقدية بين الافراد

وكذلك في 19/06/1952 مجلس الدولة (شركة المحروقات الوطنية ) حيث إحتفظت الدولة لنفسها بالادراة المنفردة في تغيير بنية الشركة التي كانت تتعامل معها أو بأمر تصفيتها كما عرف البند غير المألوف (بأنه الذي يخول موضوعه الاطراف حقوقا ويضع علي عاتقهم إلتزمات غريبة بطبيعتها )هذا المعيار يستخلص جذوره من مدرسة السلطة العامة.

النقد : في بعض العقود لا نجد البند الغير مألوف حيث يمكن للطرفين الاتفاق علي الشروط كما أن بعض العقود في القانون الخاص قد تحوى بنودا غير مألوفة .

2/ معيار المرفق العام : من أجل تعريف العقد الاداري بين الاجتهاد معيارا ثالثا وهو معيار المرفق العام في حال غياب البند غير المألوف ومفاده أن موضوع العقد هو الذي يدخل في الامر حيث إذا اشترك طرف أخر مع الادارة في تنفيذ عقد مرفق عام يكون العقد له طابع اداري ويكون الاختصاص للقاضي الاداري وهو التعريف الاجتهادي الذي تبناه مجلس الدولة بقراره المؤرخ :06/06/1903في قضية تسمي قضية(تاريبا ) وتبع بقرارين ما بين 1910 و1956 ( الازواج برتان ) .

أزمة تعريف العقد الادارى :يري المذهب أن هذا المعيار ( البند غير المألوف ) معيار منحط ولا يجلب للعقد عنصرا إضافيا من القانون العام ولا يمكن وصفه بالعقد الادارى .أما المعيار الثاني فهو معيار واسع جدا فالادارة العامة إذا أت تعريف العقد الادارى يصبح غير قابل للادراك ويرى الاستاذ (أوبي )أن الحلول التي تبناها الاجتهاد هي حلول معقدة ومن الصعب تطبيقها ومن أبرز الأزمات المعبر عنها في القضاء الفرنسي ما صدر عن محكمة التنازع في قضية (مازفوت) 25/11/1963 .

الاتجاه الحديث : في هذا الاتجاه حاول الفقهاء الربط بين المدرستين إنطلاقا من الفروق الموجودة بين العقدين ( المدني – الاداري ) ثم انطلاقا من المرفق العام الذي يستوجب حضور الادارة كطرف ثاني التعاقد ويستوجب نظام خاص في التعاقد وأهم المبادئ العامة لهذا الاتجاه هي :

1-العقد بارادة منفردة .

2- رقابة الادراة علي العقد .

3-تحديد مدة العقد

4-نظام إتخاذ العقوبات .

وهذا ما يستخلص من قضية مجلس الدولة 19/04/1973الشركة الكهربائية لتوليد الطاقة في المدنية وتسمى الاتجاه الحديث ب :النظام القانوني غير المألوف .

العقد الاداري من خلال الفقه في الجزائر .يري أغلب الفقهاء أنه يمكن تحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من عقود الادارة العامة المدنية أو التجارية بصورة قطعية ونهائية إلا بالرجوع إلي معادلات الفقه في البحث عن المعيار الذي يحدد علي أساسه العقد الادراي ومن أهمها :

المعيار العضوي :علي أساس هذا المعيار يمكن إعتبار عقد الادراة العامة إداريا إذا كان أحد طرفيه جهة إدارية مختصة بإرام العقود الادارية (وزارة ,ولاية ,بلدية, مؤسسة عامة ) أي أن جميع العقود التي تبرمها وتعقدها سلطة إدارية عامة توصف بأنها عقود إدارية بصرف النظر عن القواعد القانونية الواجبة التطبيق علي هذه العقود وبغض النظر أيضا عن جهة القضاء المختصة بمنازعات العقود أي العبرة وفقا لهذا المعيار بالجهة التي أبرمت وعقدت العقد فكلما كانت هذه الجهة إدارية كانت العقود التي عقدتها عقوداً إدارية

النقد :هذا المعيار منتقد وغير سليم لأن الادارة العامة قد تبرر عقودها في ظل القانون الخاص إذا ما قدرت أن ذلك يؤدي الي تحقق المصالح العامة علي الوجه الافضل والاكمل .

معيار الاختصاص :

وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد الذي تبرمه السلطة الادارية عقد إداريا إذا ما أناط القانون وجعل الاختصاص في الفصل والنظر في منازعات ودعاوى هذه العقود لجهة القضاء الاداري ( الغرفة الادارية) بالمجالس القضائية والمحاكم العليا في النظام القضائي الجزائري فكلما جعل القانون الاختصاص بنظر المنازعات التي تقوم وتنشأ سبب عقد من العقود الي القضاء الاداري كان ذلك العقد عقدا إداريا بغض النظر الي الجهة التي أبرمته وعقدته وإنما إعتبار الي طبيعة ذلك العقد ولكن هذا المعيار لم يسلم من النقد الصائب حيث أن فكرة الاختصاص القضائي هي نتيجة لطبيعة العمل وليست معيار له يحدد ويعطي صفة أو طبيعة معينة .

المعيار الموضوعي : وفقا لهذا المعيار يعتبر العقد عقدا إداريا إذا كان موضوعه إداريا يخضع لقواعد القانون في تنظيمه وفي إبرامه وتنفذه وهذا المعيار هو الراجح ولا سيما إذا ما أكتملت الي جانبه بعض الشروط والعناصر الأخرى التى سوف نبنيها في حينها ومكانها في هذا البحث ويعتبر هذا المعيار من المعايير القاطعة في تحديد وتمييز العقود الادارية عن غيرها لأنه يستند ويقوم علي أساس موضوع العقد وطبيعته القانونية دون النظر الي الشخص الذي أبرمه ودون إعتبار لنوعية الجهة القضائية المختصة قانونا بالنظر والفصل في المنازعات الناشئة والمتعلقة بالعقود,إذا هذه المعايير الفقيهة التي وجدت لتحديد العقود الادارية وتميزها عن غيرها من العقود الاخري ولكن المعول عليه في مجال العقود الادارية هو المعيار القانوني والقضائي وفي هذا النطاق يوجد نوعان من العقود.

1-عقود إدارية بتحديد القانون : وهي عبارة عن مجموعة من العقود الادارية جاءت بشأنها بعض التشريعات والقوانين تنص علي إختصاص محاكم القضاء الاداري بالفصل والنظر في المنازعات الخاصة بها ,تبعا لذلك هي عقود إدارية بنص القانون ومن أمثلة ذلك عقود الاشغال العامة والتي وردت بشأنها تشريعات خاصة بها .

2-العقود الادارية بطبعتها : للتعرف علي العقود الادارية بطبيعتها لابد من الرجوع الي أحكام القضاء الاداري وإجتهادته والي المعايير التي وضعت لتمييز وتحديد العقود الادارية عن غيرها فهكذا نرجع الي القضاء الاداري لتعريف العقود الادارية بطبيعتها وتحديدها وهنا تجدر الاشارة الي أن العقد الاداري في الجزائر قد أخذ مغزا صعبا جدا لأن أحكام القضاء الجزائري علي غرار الفرنسي لم تنشر إن لم نقل لم توجد والاحكام المنشورة يكتنفها الكثير من الغموض ويرى أحمد محيو بأن المعيار البارز في تحديد العقد الاداري هو المعيار العضوى حيث يرى أن العقد يكون إداريا بوجود شخص إداري ويستنتج ذلك من المادة (07 )من قانون الإ جراءات المدنية .

:العقد الاداري في الجزائر

:العقد الاداري من خلال الصفقة العمومية .العقد الاداري إنطلاقا من الصفقات العمومية يري أحمد محيو أن قانون الصفقات العمومية يعطى تعريفا كاملا للعقد الاداري حيث ينص في المادة الاولى من خلال :أمر 67/90 المؤرخ في 17/06/1967 " الصفقات العامة هي عقود خطية تجريها الدولة والمحافظات والبلديات والمؤسسات والدوواين العامة وفق الشروط المنصوص عليها في القانون وذلك بهدف تحقيق أشغال أو توريدات أو خدمات "

ومن بين العناصر المختلفة التي أعلنها المشرع أشكال العقد ( المعيار الشكلي ) وكذلك المعيار العضوى ويتمثل في أطراف العقد .

والمعيار المادي : و الذي يتمثل في موضوع العقد . ويظهر المعيار العضوي أكثر وضوحا وبروزا من أجل توظيف الصفقة العمومية وفي مجال المنازعات يستنتج الحل من المادة 07 (ق.إ.م) فكل عمل قانوني تكون الادارة طرفا فيه (الدولة .الولاية .البلدية .المؤسسات العامة )يعود الاختصاص للقاضي الاداري إذا فكلما كانت جهة إدارية حاضرة في العقد فإن القاضي الاداري هو المختص .

ولكن الشيء الغير منتظم هو تعديل 82 أي المرسوم التنفيذي 82/148 المؤرخ في 10/04/1982 الذي ينظم الصفقات العمومية والذي جاء بعد أمر 67.

ففي مادته (04) التي عدلت المادة الاولى التي أسندت عليهما العقود الادارية في الجزائر حيث أدرجت فقرة جديدة وهي" الصفقات العمومية أو ما أسماه المتعامل العمومي عقد مكتوب حسب التشريع الساري علي العقود وتماشيه وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم فصد إنجاز أشغال وإقتفاء الموارد والخدمات "

وعندما نقول حسب التشريع الساري علي العقود بمعني أننا نتكلم بصفة عامة علي العقود في القانون المدني والتجاري بمعني أن الصفقات العمومية هي عقود مبرمة حسب القانون المدني أو التجاري

أمثلة (عقود الشركات التجارية – عقود المقاولة حسب المادة 454 ق م ويبقي السؤال المطروح لماذا لجأ المشرع في تعديل 82 ال هذا الطرح ؟

هل يريد أن يصنع جذرا للطبيعة الادارية وللصفقات العمومية ويجعلها ذات طبيعة تجارية ومدنية أو أن يريد أن يختص بها القاضي العادي ؟

أي أن ترفع الصفقات العمومية أمام القاضي العادي في حالة نزاع ؟ وتصبح بذلك مثلها مثل العقد المدني أو التجاري .

وفي المرسوم 91 عرفها من خلال المادة 03 ( الصفقات العمومية عقود مكتوية حسب مفهوم التشريع الساري علي العقود ومبرمة وفق الشروط الواردة في هذا المرسوم قصد إنجاز الاشغال واقتناء الموارد والخدمات لحسب المصلحة المتعاقدة

إن تعديل 98 هو الاخر لم يعدل المادة 03 لمرسوم 91 وهو تدهور حقيقي فيما يخص الصفقات العمومية .

*قد يكون لأحمد محيو مبرراته في تعريف العقد الاداري علي أساس الصفقات العمومية ولكن الصفقات العمومية لا تعتبر إلا نموذجا عن العقد الاداري و ليست

تعريفا كاملا للعقد الاداري وربما لجأ هذا الأخير إلى ذلك القول لغياب الاجتهادات

القضائية ؟ أو ربما لمتطلبات وحيثيات المرحلة ؟ ثم نتساءل إذا كان هناك خلل في العقود الإدارية المبرمة من خلال الصفقات العمومية فهل هناك بديل في عقود الامتياز

العقد الاداري من خلال عقود الامتياز .

الإمتياز هو إتفاق تكلف الادارة بمقتضاه شخصا طبيعيا أو إعتباريا بتأمين تشغيل مرفق عام وهو أسلوب للتسير ويكمن الامتياز لتولي شخص (وهو شخص خاص بصورة عامة يسمى صاحب الامتياز )

أعباء المرفق خلال مدة زمنية معينة فيتحمل النفقات ويستلم الدخل والوارد من المنتفعين بالمرفق . مثال : امتياز مرفق نقل المسافرين .

وفي الاصل يعتبر ذو طابع تعاقدي عليها لانه يأخذ الصفقة الاتفاقية بين شخص عام وشخص خاص .

وحقوق وامتياز كل فريق تنجم عن عقد الامتياز .

ولكن نجد أن دوجي وهوريو إنتقد هذه الاطروحة وقلا بالطبيعة المختلطة لصك الامتياز ( عقد الامتياز) فيجب أن يحتوى الصك علي إحكاما تعاقدية وأحكاما تنظيمية .

فالاحكام التنظيمية تتعلق بتنظيم وتشغيل المرفق العام ويمكن أن تعدل بصورة إنفرادية من قبل الادارة دون استشارة صاحب الامتياز والذي يحق له من جهته طلب التعويض تطبيقا لنظرية فعل الامير أو نظرية الظرف الطارئ ويعتبر أسلوب الامتياز الاكثر شيوعا في إستغلال المرافق العمومية .

طبيعة وموضوع عقد الامتياز : يتميز عقد الامتياز لكونه يحتوى علي نوعين من الشروط :

شروط تعاقدية :تخضع لقاعدة العقد شريعة المتعاقدين .

شروط تنظيمة :وهي شروط تملك الجهة الادارية سلطة تعديلها في أى وقت وكلما دعت حاجة المرفق العام لذلك .

غير أنه يظهر مشكل هو فقدان تشريعي يحكم عقد الامتياز وعليه بالرغم من أن عقود الامتياز هي ذات طابع تعاقدي وإداري فهي لا تمثل نموذجا حقيقيا لتعريف العقد الاداري( عندما يصبح تنفيذ الالتزام التعاقدي باهضا جدا ودون أن يصبح مستحيلا فارقه بحيث يهدد المدين بخسارة يخفض القاضي بقدر معقول وتبعا للظروف ...)مثال قرار 15/05/1916 الشركة العامة للإنارة في بوردو .

ارتفاع الاسعار والاستمرار المشرع قرر القاضي لتحميل السلطة العامة جزء من الخسارة .ومن محتوى تعليمة وزارة الداخلية والجماعات محلية والبيئة والاصلاح الاداري رقم 3094/842